Por Gustavo Dalla Valle Baptista da Silva (LBZ Advocacia)

Quanto mais confuso melhor!

Essa certamente é a conclusão de todos que operam na ilegalidade e se aproveitam da faceta mais intrigante de cenário tributário brasileiro, sua complexidade.

E quanto maior o bônus maior o apetite ao risco!

E essa é a conclusão complementar, natural num cenário em que a sonegação fiscal premia o sonegador.

Para piorar, alguns setores da economia possuem um verdadeiro “pote de ouro” em contrapartida à prática das ilicitudes – dentre eles está o mercado gráfico e editorial.

O mercado gráfico e editorial divide-se, para fins fiscais, entre os impressos imunes (livros, jornais e periódicos) e os impressos comerciais (todos os demais, como panfletos, folhetos, cadernos, folders, painéis, banners, rótulos, material publicitário e assim por diante).

Isso porque o artigo 150, VI, “d”, da Constituição Federal, estabelece que é vedada a instituição de impostos (imunidade) sobre “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão”.

A diferença de custo entre um livro e um caderno (ou de uma revista e um panfleto), produzidos com o mesmo tamanho e gramatura, é gritante, porque o primeiro é desonerado e o segundo tributado – aproximadamente 40% de diferença, proveniente unicamente de tributos (IPI, II, ICMS, PIS/COFINS).

Todo o necessário para a produção de ambos é equivalente, desde a matéria-prima (papel e tinta) até o processo produtivo (diferenciando-se apenas quanto ao conteúdo e destinação, não quanto à forma), contudo, resultam em produto de valor sensivelmente diferente.

Aqui já se vê um campo propício para a fraude – o famoso “gato por lebre” que é vender impresso comercial como se imune fosse, agindo deliberadamente (afirmando ser o que não é) ou nas nuances da definição de um conteúdo imune ou não (qual conteúdo define um livro ou um periódico e os diferencia de um panfleto publicitário?).

Ainda que difícil, é possível diferenciá-los e, principalmente, é viável fiscalizar e inibir a prática.

O grande problema está um passo atrás, num dos itens de maior custo na produção do impresso – o papel.

A imunidade não se restringe ao impresso (livros, jornais e periódicos), alcança, também, o papel destinado a sua impressão. Mas qual é a diferenciação entre o papel utilizado num livro e num caderno/panfleto? Nenhuma. Aliás, há diferença sim, no tratamento fiscal – imune e tributado, numa diferença de custo de aproximadamente 40%!

Como controlar, então, que um impresso comercial (panfleto, banner, rótulo e outros) seja produzido com papel adquirido com imunidade? Como afastar a conclusão inevitável de que há quebra da livre concorrência? E onde repousa a responsabilidade do adquirente do impresso, que o adquire em valores abaixo do mercado?

Essas respostas virão ao final; antes importante entender a legislação e o controle do papel imune.

A legislação optou por flexibilizar as operações com papel imune e adotar algumas presunções, imputando a responsabilidade pelo pagamento dos tributos a quem, tendo adquirido o papel com imunidade, dê a ele outra destinação que não a beneficiada (livros, jornais e periódicos).

A Lei Federal n. 11.941/09 criou o Registro Especial (REGPI – regulamentado pela IN RFB 1.817/18), obrigando a prévio cadastro as empresas que exerçam atividade de importação, comercialização, produção ou utilização de papel imune.

Deve possuir o REGPI tanto o vendedor quanto o comprador do papel e, conforme estabelece o §1º do art. 1º da citada lei, presume-se correta a destinação beneficiada do papel entre detentores do registro, responsabilizando-se o adquirente pelo recolhimento dos tributos se desviar a destinação presumida.

Em âmbito estadual as regras são similares. O Convênio ICMS 48/2013 criou o RECOPI (Sistema de Reconhecimento e Controle das Operações com Papel Imune) para acompanhamento da imunidade quanto ao ICMS e estabeleceu: (i) necessidade de registro de vendedor (importador, fabricante ou distribuidor) e comprador (distribuidor, gráfico ou editor); (ii) presunção de destinação imune entre eles, quando assim afirmado; e (iii) responsabilidade do adquirente em caso de desvio.

Acrescentam- se outros dois controles: (iv) o registro prévio de cada operação no sistema eletrônico do RECOPI e o apontamento do número gerado na Nota Fiscal de venda (§2º da Cl. Primeira do Convênio); e (v) necessidade de confirmação, via sistema, do comprador quanto à concretização da operação (Cl. Décima Primeira do Convênio).

O controle existe e sua formatação pretende conferir segurança às operações (impedir a aquisição de papel com imunidade para impressão de material comercial). Ocorre que alguns artifícios foram desenvolvidos por quem opera à margem da legislação para iludir as autoridades fiscais e diversas gráficas e seus clientes tem se beneficiado ilegalmente disso.

A fraude ocorre na aquisição estruturada de papel comercial ao custo de papel imune, por meio de empresas de fachada utilizadas para manipular os controles da legislação.

Manipulam-se duas empresas sem consistência operacional: (i) a compradora de papel imune (editora, detentora de REGPI e RECOPI); e (ii) a vendedora de papel comercial. A primeira só faz aquisições (o volume de vendas é ínfimo) e a segunda só realizada vendas (não tem volume de compras compatível com o que estaria “revendendo”). A operação da primeira é apenas contábil/fiscal, pois fisicamente a mercadoria (papel) é circulada e estocada pela segunda.

A manipulação das empresas de fachada pode ser feita por quem vende ou por quem compra e todas elas se beneficiam, vendendo mais ou comprando mais barato.

Todavia, é uma constante que o consumidor do impresso (cliente) é o “beneficiário” final – adquire-o com custo menor – e ao mesmo tempo é o “motor” da fraude – é ele que estimula a continuidade do ciclo vicioso.

Perde o fisco, o concorrente que opera legalmente, e, principalmente, a sociedade, sem impostos e com a perda de postos de trabalho.

Necessária a conscientização de todos os agentes da cadeia. Claramente, quem vende papel e quem o compra, mas, também, quem adquire o impresso sabidamente em valor incompatível ou com documentação fiscal exclusiva de material imune.

E na ausência de conscientização voluntária, necessária a repressão ao desvio e a responsabilização dos beneficiados.

Vale lembrar que o §1º do art. 1º da Lei Federal n. 11.945/09 estabelece a “responsabilidade, pelos tributos devidos, da pessoa jurídica que, tendo adquirido o papel beneficiado com imunidade, desviar sua finalidade constitucional”. Da mesma forma que o Convênio ICMS 48/2013 o faz no §3º da Cl. Primeira (“responsabilidade pelos tributos devidos por pessoa jurídica que, tendo adquirido papel beneficiado com a não incidência, dar-lhe outra destinação, caracterizando desvio de finalidade”).

Não por menos, estabelece o Código Tributário Nacional, em seu art. 121, I, que são solidariamente responsáveis “as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” – todos os beneficiados pelo desvio.

Quanto à responsabilidade de quem consome o impresso produzido com papel desviado, veja-se um paralelo interessante da legislação criminal, que para o tipo penal da receptação determina que a comete quem “adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime”.

A jurisprudência sobre o tema se consolidou no sentido de que o preço baixo é um indicativo claro da origem criminosa do produto receptado. O que não dizer da compra do impresso em valores muito abaixo ao da concorrência?

E não é demais destacar que a prática fraudulenta com o papel configura diversas das condutas estabelecidas nos arts. 1º e 2º da Lei Federal n. 8.137/90

(crimes contra a ordem tributária). A imputação de participação de todos os elos da cadeia é uma consequência bastante plausível.

O ambiente de negócios atual está fundado em novas premissas; é o tempo do prestígio à transparência e do parecer ser – regras de compliance, formulários bancários, identificação de sócios, comunicação de operações estruturadas.

Nesse contexto o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento pela prevalência da boa-fé nas operações, mas que sua verificação é casuística e está atrelada à prova da veracidade da operação1 – a boa-fé deveria ser presumida e a má-fé provada, mas no atual contexto jurídico admite-se (para não dizer impõe-se) exigir prova da concretude.

Pressupor que a responsabilidade do tomador do serviço gráfico ou do adquirente desse material encerra-se no pagamento é ignorar o contexto e acumular contingências. A responsabilidade avança em certificar a regularidade das operações, em especial a existência do fornecedor, sua adequação documental e a prática de valores condizentes com o serviço ou produto adquirido.

É indispensável que todos os envolvidos estejam conscientes, que o mercado consumidor não alimente o desvio e que as autoridades punam quem da fraude se beneficia.

1 “O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação”.
Tema 272 (Recursos Repetitivos – REsp 1148444/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 27/04/2010).